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企业法律风险防范与控制

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商会服务  企业指导  发表时间:2017-8-30 15:56:34   点击:3529

       文/傅孝倦,湖南衡阳人,大成律师事务所合伙人,硕士研究生,浙江省司法厅和科技厅联合委派到美国进行司法培训的访问学者,担任多家大型企事业单位法律顾问,擅长公司法律顾问、知识产权、金融等业务。

    大成律师事务所(“大成”)成立于1992年,总部设在北京,是中国成立最早、规模最大的综合性律师事务所,另有42个境内城市均设有分所。 

     企业法律风险防范和控制,需要大体做好三个方面的基本功:

     一.《公司法》

     《公司法》法律风险的防范

     (一)管理公司的三要素

      第一个是人,人包括股东的安排与设置,特别是持股比例的设置。

      第二个是财。钱的问题就是你管住出纳跟财务。

      第三个,把公章给抓在手里,至少我能够在一般程度上跟你制衡。

     (二)公司章程

      第一,是法定代表人,是允许你自己去动的。

      第二,允许你自由约定对外投资和对外担保。《公司法》十六条的规定是“公司向其他企业投资或者为其他人提供担保,按照公司章程的规定,由董事会、股东大会决议,但是公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”

      第三,关于股东出资的时间。《公司法》的二十五、二十六条规定,认缴资本制要求在公司的章程里边去反映。

      第四,关于红利的分配、增资的认缴。有限责任公司根据三十四条的规定,是按照实缴的出资比例分取红利。新增资本的时候,股东有权按照实缴的出资比例来认缴新增的部分。但是全体股东约定不按照出资比例分红除外。

      第五,是股东会的职权召集程序、表决程序、意识方式和表决的具体规则。

      第六,董事的任期,董事长、副董事长的产生,董事会的职权、董事会的议事方式和表决程序。

      第七,可以自由约定的是总经理的职权。

      第八,执行董事的职权。执行董事可以兼任经理,执行董事的职权由公司章程规定。

      第九,股权转让的条件。我们都知道有限责任公司对外股权转让是有特殊规定的,《公司法》修改的是公司章程对股权转让另有规定的,是要从其规定。

      二.《合同法》

      《合同法》是因为公司交易最基本的方式就是交换。有关借条的案例:

      第一,主体不明确。

      第二,“借款10万元”,有问题吗?这阿拉伯数字只是增加你的风险而已,但问题是你不写币种。在中国我们是严格外汇管制的国家,除非另有约定,否则结算的都是人民币。

      第三,“三分利”,三分利通常解释就是一块钱一个月给三分钱的利息,所以它是月息3%。这有什么问题?大家的第一个反应,高利贷。最新最高院的司法解释,现在叫自然债务。不合法也不违法。它的处理方式就是拿到手的就到了,拿不到的就不算了,我不会对用国家强制力帮你要两分到三分之间的差。

      第四,没有还款期限,有问题吗?这就涉及到《合同法》六十一条的解释了,没有履行期限的,可以随时主张履行。

      第五,借款人盖了个印件。中国是典型的公章主义,但是典型的是否定私章的主义。只有一种情况,就是你能够证明这个私章是他用过的。

      2010年之后最高法院要求有转帐记录,大额的如果没有合法的资金来源是不予确认的。还有一个因素,就是怕虚假诉讼。

    私人印件不行,签字可以吗?签字鉴定的准确性大概应当会达到99%左右,但它没做到百分之百,所以我们的老祖先还是比较聪明的,要求按手印,按手印可能比签字效力还高。所以我的建议是,签字加指纹。一般你看他是左撇子还是右撇子,他习惯用哪只手就按哪只手。而且要一般按大拇指,因为大拇指的面积最大,最好鉴定。

     所以,借条的要点在哪里?

     第一,利率一定要写。因为借条不写利率,视为无息借款。

     第二,最好是转帐,因为你没有流水记录,到时候你可能要不回来。

     第三,签字要加手印。

     第四,还款期限我建议最好不要写。你如果写了有个诉讼时效的问题,如果不写它不存在诉讼时效问题,而且不写你还可以随时起诉。

     第五,争议解决,最好约定管辖。

     最后,这个借条最好要有担保。

     三.《劳动法》

     《劳动法》是社会法,不是民法,国家干预色彩是很浓厚的。具体控制风险方式如下:

      第一,无固定期限的合同是所有老板最怕的,但是有些情况下你的成本可能是更低。

      第二,老板还是不要无固定期限怎么办?最简单的方式就是一份合同,每次快到期的时候,经双方协商一次,把原合同到期期限改一下。

      入职登记和在职管理,特别是他的地址。一定要可以送达。最好也能登记下他的私人邮箱,而且不要登记公司的邮箱。

      第三,规章制度。

      除此之外还要考虑完善的考勤制度和绩效考核,考勤制度涉及到加班和旷工的危机处理。绩效考核制度涉及到不能够胜任工作的判断标准。我能不能实行末位淘汰制?不行。

      第四,合同的内容。涉及到工作地点和工作内容,这个不要写得太细。写得太细你动不动就属于变更合同,对方就告你违约,所以要有一定的空间。

      第五,合同变更。企业能不能单方地调岗调薪?最高人民法院原则上,包括说各地的法院原则上都不大支持的,调岗调薪的大前提是不能够胜任工作,所以绩效考核很重要。

加班费。工资结构的设计,如果是一周要上六天班的,你就直接把他的工资就明确告诉,工资里边有包含多少的工资是加班费。

社保问题。一定要交社保,你不能交商业保险,商业保险是取代不了的。那如果交不了社保,你一定要交商保,绝对不要买人身意外伤害,人身以外保险是赔给员工个人的。

     劳务派遣。我觉得劳务派遣应慢慢地要走向穷途末路了,劳务派遣如果同工同酬就没意义了。现在劳务派遣用的最多的是国企,国企的劳务派遣占全中国劳务派遣的70%,而且派遣之后就是同工不同酬,所以劳务派遣的空间越来越小。

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